Noções Básicas de Defesa Administrativa Militar

Autor: Eder Presti Ribeiro

O autor é advogado atuante na esfera administrativa e criminal militar. É Pós-graduado em Ciências Criminais e em Direito Militar. Pertenceu aos quadros da Polícia Militar do Estado de São Paulo de 2001 até 2011.

QUAL FINALIDADE DO PRESENTE ARTIGO?

Tem como finalidade auxiliar o policial militar a atuar em sua própria defesa com permissão dada pela Súmula Vinculante 5 do Supremo Tribunal Federal que prevê:

Súmula 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO

É de extrema importância apontar alguns princípios norteadores do Direito Administrativo que darão suporte em toda e qualquer defesa administrativa.

A partir do momento em que o militar do Estado toma ciência do Termo Acusatório ou Portaria Inaugural (acusação formal), nasce o direito de oferecer defesa prévia ou requerimentos da defesa valendo-se do princípio do contraditório e ampla defesa previstos no art. 5º, LV da CF/88:

LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a elas inerentes;

O que se entende por contraditório?

O contraditório possui 3 (três) elementos, o Direito à Informação, o Direito de Participação e Paridade de Tratamento.

Joaquim Canuto Mendes de Almeida (jurista brasileiro 1906 – 1990) nos ensina que sempre se compreendeu o princípio do contraditório como a ciência bilateral dos atos ou termos do processo e a possibilidade de contrariá-lo.

O contraditório é o direito de saber e conhecer (informação) do porquê está sendo acusado, assegurando a faculdade de contraditar, perguntar, reperguntar e estar presente (participação), com os mesmos direitos da acusação (paridade de tratamento - princípio da igualdade ou isonomia).

Em resumo, CONTRADITÓRIO é:

Ciência bilateral

Direito à informação

Direito à participação

Direito à reação

E ampla defesa?

A ampla defesa só é possível através do cumprimento de um dos elementos do contraditório, a informação. É o direito do acusado produzir toda e qualquer prova em direito admitido.

Se por um lado ao acusado é permitido a utilização dos instrumentos dos meios e modos de produção de provas, por outro lado, é possível ao acusado não produzir provas contra si.

Caso o policial militaracusado não constitua defensor de sua confiança, poderá exercer a ampla defesa através de sua própria Autodefesa com direito à audiência (sessão), direito de sua presença e capacidade postulatória autônoma (se trata de faculdade do militar do Estado na esfera administrativa).

ATENÇÃO: É chamado de sessão na caserna o ato pelo qual todos se reúnem para instrução do processo disciplinar sob o crivo do contraditório e ampla defesa, estando presente o presidente do feito, escrivão, acusado e testemunhas de acusação e de defesa. É comum na caserna chamar audiência de sessão.

Princípio da Legalidade

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

PARA DECORAR OS PRINCÍPIOS: L I M P E

Art. 5º, II, C.F. – “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Art. 5º, XXXIX, C.F. – “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

Art. 1º, C.P. - “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.”

A I-16-PM é uma das normas interna corporis que regulamenta os processos administrativos em âmbito da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Vejamos o que diz o art. 2º, § 1º e § 2º da I-16-PM:

Artigo 2º - O processo administrativo reger-se-á pelas normas contidas nestas Instruções, respeitados os preceitos constitucionais e administrativos, a legislação específica, os atos normativos do Governador do Estado, do Secretário da Segurança Pública e os convênios.

Conflito aparente de normas

§ 1º - No caso concreto, se houver divergência entre as normas, prevalecerá a de maior hierarquia.

Normas subsidiárias

§ 2º - Aplicam-se subsidiariamente a estas Instruções, as normas do Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, do Código de Processo Civil e do Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado, no que couber.

O princípio da legalidade nos diz que a autoridade só pode fazer o que a lei manda. Se de um lado é dado ao Estado o poder de punir, de outro, há dispositivos limitadores ao poder estatal.

O princípio da legalidade possui 3 fundamentos:

1-o político que é a vinculação dos poderes Executivo e Judiciário a leis impedindo o poder punitivo do Estado;

2-o democrático que se traduz pelo respeito ao princípio da divisão dos poderes com a missão dos parlamentares em elaborar as leis,

3-o jurídico que aplica a lei de forma intimidatória.

Por sua vez, o parágrafo único do art. 13 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM) possui 132 números descrevendo condutas como transgressão disciplinar que se violadas, gera o direito da Administração Pública apurar desde uma investigação preliminar (IP) até a instauração de inquérito policial militar (IPM) sem excluir a instauração de processo administrativo disciplinar para verificar se o militar do Estado possui idoneidade moral e profissional para permanecer nos quadros da instituição. É a prevalência do poder discricionário da autoridade.

O que chama a atenção é o fato de que se nenhuma dessas condutas esteja presente em algum dos 132 números, passa-se a aplicar o genérico art. 12 do RDPM como tipificação da transgressão a ser imputada em desfavor do militar do Estado. Podemos dizer que referida tipificação é “um nada jurídica” (classificação de transgressão genérica) pela ofensa ao princípio da legalidade e reserva legal já que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Princípio da Motivação

O princípio da motivação está previsto precisamente no art. 111 da Constituição do Estado de São Paulo, sendo sempre agasalhada pelo princípio da legalidade, ou seja, o que não e motivado não é legal, vejamos:

Artigo 111 – A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público.

O princípio da motivação determina que todo e qualquer administrador deverá fundamentar os atos administrativos, bem como os pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão.

Motivar o ato não é apenas mencionar, mas sim, demonstrar as circunstâncias de fato e de direito devidamente fundamentados do porquê adotou determinada decisão.

O administrador está obrigado a agir dentro da estrita legalidade de seus atos. No ato vinculado, o administrador é obrigado a fazer o que está na lei enquanto o ato discricionário, o administrador adota decisão de forma subjetiva o que não se confunde com arbitrariedade.

O ato discricionário possui dois critérios:

I - Conveniência (quanto o ato convém ou interessa ao interesse público);

II - Oportunidade (ato praticado no momento adequado ao interesse público).

Princípio da Eficiência

O princípio da eficiência está previsto no já mencionado art. 37 da Constituição Federal.

Nos ensina HELY LOPES MEIRELLES, que o princípio da eficiência, é “o que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional.

O militar do Estado que deixa de, na condição de escrivão enumerar as páginas de um processo ofende o princípio da eficiência, deixando de agir com perfeição e rendimento profissional.

Essa conduta está prevista no nº 60 do parágrafo único do art. 13 da Lei Complementar 893/01 (RDPM da PMESP) como exemplo da seguinte forma:

60 - trabalhar mal, intencionalmente ou por desídia, em qualquer serviço, instrução ou missão (M);

Princípio da Imparcialidade

A jurista portuguesa Maria Teresa de Melo Ribeiro anota sobre a imparcialidade:

Imparcial será, portanto, a conduta objectiva, desinteressada, isenta, neutra e independente: imparcial será, enfim, a actuação de quem, na avaliação ou na acção, na escolha ou na decisão, se rege unicamente por critérios lógico-racionais, não se deixando influenciar por sentimentos estranhos ao circunstancialismo factual envolvente, qualquer que seja a sua origem, natureza ou relação com a questão controvertida [...] conduta verdadeiramente imparcial será apenas aquela que, para além de obedecer a parâmetros racionais de comportamento, tenha em atenção a totalidade dos interesses afectados pela próprio acção.

Não obstante, o princípio da imparcialidade informa que a autoridade não deverá se vincular com a decisão final do processo disciplinar ao instruir o feito.

Segue abaixo importante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO DISCIPLINAR ORIUNDO DE DENÚNCIA DE SERVIDORA QUE POSTERIORMENTE ATUA COMO MEMBRO DA COMISSÃO PROCESSANTE. INTERESSE EVIDENCIADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE. ARTIGO 18, DA LEI N.º 9.784/1999. OCORRÊNCIA. 1. O Processo Administrativo Disciplinar - PAD, é regido por princípios jurídicos condicionantes de sua validade e se sujeita a rigorosas exigências legais, nos termos das Leis nsº 8.112/90 e 9.784/99, que, entre outras disposições, prevêem as hipóteses de suspeição e impedimento dos servidores que nele atuarão. 2. Por isso, servidores que participaram na fase de investigação anterior ao PAD, não podem atuar na sua fase decisória porque contaminam a imparcialidade, nos termos do artigo 150, da Lei nº 8.112/90. 3. Dessa forma, é nulo o Processo Administrativo Disciplinar, que concluiu pela aplicação da pena de demissão ao servidor processado, quando a servidora denunciante, posteriormente atuou como membro da comissão formada para apurar as denúncias que fez. 4. Segurança concedida para anular a Portaria n.º 275, de 23 de outubro de 2009, do Ministro de Estado da Previdência Social. (STJ - MS: 15048 DF 2010/0027395-0, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Julgamento: 26/03/2014, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/04/2014).

Princípio da Publicidade

O princípio da publicidade determina que a Administração Pública deve agir dentro da máxima transparência de seus atos. Se trata de princípio basilar da Administração Pública previsto no art. 37 da Constituição Federal.

Significa dizer que todos os atos são públicos, salvo Informações relativas à segurança do Estado e da sociedade, Informações relativas à vida privada, intimidade, honra e imagem de pessoas físicas e jurídicas.

Princípio do No Bis In Idem

Trata-se de expressão em latim que traduzida para o idioma português significa “duas vezes o mesmo”.

É POSSÍVEL SEGUNDA PUNIÇÃO A SERVIDOR PÚBLICO PELO MESMO FATO?

A Súmula 19 do Supremo Tribunal Federal diz que não, vejamos:

Súmula 19. É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.

Vejamos o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PENAS DE SUSPENSÃO EDEMISSÃO. BIS IN IDEM E REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. VEDAÇÃO.SÚMULA 19/STF. PARECERES GQ-177 E GQ-183, DA ADVOCACIA-GERAL DAUNIÃO. ILEGALIDADE. 1. O rejulgamento do processo administrativo disciplinar ofende o devido processo legal, por falta de amparo na Lei n.º 8.112/1990, que prevê sua revisão tão-somente quando houver possibilidade de abrandamento da sanção disciplinar aplicada ao servidor público. 2. O encerramento do PAD ocorre com o julgamento do feito pela autoridade competente, devendo ser-lhe atribuída um caráter de definitividade. O servidor público punido não pode permanecer sujeito a rejulgamento do feito para fins de agravamento da sanção, com a finalidade de seguir orientação normativa, quando sequer se apontam vícios no processo administrativo disciplinar. 3. "É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira" (Súmula 19/STF). 4. Mostram-se ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União, segundo os quais, caracterizada uma das infrações disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/90, se torna compulsória a aplicação da pena de demissão, por quanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/90, que reflete, no plano legal, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade. 5. Segurança concedida. (STJ - MS: 13341 DF 2008/0022966-9, Relator: Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Data de Julgamento: 22/06/2011, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/08/2011)

Princípio da Proporcionalidade

Quanto ao princípio da proporcionalidade, Hely Lopes Meirelles, ao discorrer sobre o tema, afirma que seu objetivo é proibir excessos desarrazoados por meio da aferição da compatibilidade entre os meios e os fins da atuação administrativa, para evitar restrições desnecessárias e abusivas (2000, p. 86).

Como nos ensina o professor José dos Santos Carvalho Filho:

“O grande fundamento do princípio da proporcionalidade é o excesso de poder, e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado. Significa que o Poder Público, quando intervém nas atividades sob seu controle, deve atuar porque a situação reclama realmente a intervenção, e esta deve processar-se com equilíbrio, sem excessos e proporcionalmente ao fim a ser atingido. Segundo a doutrina alemã, para que a conduta estatal observe o princípio da proporcionalidade, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1) adequação, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2) exigibilidade, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa menor prejuízo possível para os indivíduos; 3) proporcionalidade em sentido estrito, quando as vantagens a serem conquistadas superarem as desvantagens”.

O artigo 15 do revogado Regulamento Disciplinar da Polícia Militar (Decreto 13.657/43) com muita propriedade e sabedoria prescrevia:

“Art. 15 – Só se torna necessário e eficaz a punição quando dela advém benefício ao punido, pela reeducação, ou à classe a que pertence, pelo fortalecimento da disciplina e da justiça.”

Não obstante, o Art.6º RDAer (Dec. 76.322/75) c/c art.23 RDE (Dec. 4346/02): Art. 6º A punição só se torna necessária quando dela advém benefício para o punido, pela sua reeducação, ou para a Organização Militar a que pertence, pelo fortalecimento da disciplina e da justiça. Art. 23. A punição disciplinar objetiva a preservação da disciplina e deve ter em vista o benefício educativo ao punido e à coletividade a que ele pertence.

Princípio da Verdade Material

Hely Lopes Meirelles (2000, p. 632) define o princípio da verdade material como: “O princípio da verdade material, também denominado da liberdade na prova, autoriza a Administração a valer-se de qualquer prova lícita de que a autoridade processante ou julgadora tenha conhecimento, desde que a faça trasladar para o processo. É a busca da verdade material em contraste com a verdade formal.

Enquanto nos processos judiciais o juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em tela”.

Do Princípio da Absorção ou Consunção

Vejamos o seguinte exemplo:

O Soldado PM Mike é acusado de ter deixado de constar o número de talão em seu Relatório de Serviço Motorizado. Logo, Mike tomou ciência do Termo Acusatório, tendo sido afastada a manifestação preliminar, constando como enquadramento o número 60 e o número 132 do art. 13, parágrafo único, do RDPM, que diz: nº 60 - trabalhar mal, intencionalmente ou por desídia, em qualquer serviço, instrução ou missão (M) e 132 - deixar de cumprir ou fazer cumprir as normas legais ou regulamentares, na esfera de suas atribuições (M).

Significa dizer que quem trabalha mal por óbvio também deixa de cumprir as normais legais ou regulamentares na esfera de suas atribuições, se tratando de exemplo típico da necessidade de aplicar o princípio da absorção ou consunção.

ATENÇÃO: E se a natureza de uma das faltas for leve enquanto a outra é média ou grave? Pelo princípio da consunção ou absorção há que ser aplicada a falta média. Aplica a norma mais ampla, mais grave, absorvendo outros fatos menos amplos e menos graves.

Da Defesa Administrativa em Processo Disciplinar

Tudo se inicia pelo cometimento de transgressão disciplinar cometida pelo militar do Estado. Ao ser contrariado um dos 132 números do art. 13 do parágrafo único do RDPM, nasce para a Administração Pública Militar o Direito de Comunicar Disciplinarmente o faltoso e quando não consta eventual transgressão nos 132 números, aplica-se o art. 12, 2 do RDPM:

Artigo 12 - Transgressão disciplinar é a infração administrativa caracterizada pela violação dos deveres policiais-militares, cominando ao infrator as sanções previstas neste Regulamento.

2 - todas as ações ou omissões não especificadas no artigo 13 deste Regulamento, mas que também violem os valores e deveres policiais-militares.

O Art. 28 da Lei Complementar 893/2001 (RDPM) traz como deve ser a confecção da Comunicação Disciplinar, vejamos:

Artigo 28 - A comunicação disciplinar deve ser clara, concisa e precisa, contendo os dados capazes de identificar as pessoas ou coisas envolvidas, o local, a data e a hora do fato, além de caracterizar as circunstâncias que o envolveram, bem como as alegações do faltoso, quando presente e ao ser interpelado pelo signatário das razões da transgressão, sem tecer comentários ou opiniões pessoais.

O prazo para a lavratura da Comunicação Disciplinar é de 05 (cinco) dias contados da constatação ou conhecimento do fato nos termos do que prevê o § 1º do art. 28 do RDPM.

Conforme previsto na Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13 e suas alterações, em seu Art. 2º e incisos, recebido a comunicação disciplinar pela autoridade competente, esta analisará os fatos no prazo de 5 (cinco) dias e caso não vislumbre os requisitos para a lavratura de Termo Acusatório (acusação formal), poderá restituir ao seu signatário para que complemente ou esclareça melhor os fatos no prazo de 3 (três) dias.

Outrossim, poderá encaminhar a comunicação disciplinar ao militar do estado comunicado para que se manifeste preliminarmente sobre os fatos no prazo de 3 (três) dias.

Caso a autoridade competente entenda pelo não cometimento de transgressão disciplinar, determinará seu arquivamento motivando sua decisão e colhendo ciência do militar do estado comunicado.

Fato curioso é que a autoridade competente poderá determinar a dispensa da manifestação preliminar caso tenha elementos de convicção suficientes para a elaboração do Termo Acusatório, é o que consta no § 1º do art. 1º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13.

O § 2º do art. 1º prevê que: § 2º - A autoridade competente para aplicação da sanção disciplinar que presenciar o cometimento de transgressão formalizará o Termo Acusatório, observando-se o contido no parágrafo anterior.

CRÍTICA: Se a autoridade visualizou a transgressão não seria ela competente somente para a lavratura da Comunicação Disciplinar? Penso que sim. Ao confeccionar a acusação (termo acusatório), referida autoridade agirá de forma parcial, imbuída de sentimento de punição para legitimar a aplicação da sanção/reprimenda. Referida autoridade mais se amolda a testemunha de acusação.

A DEFESA PODERÁ SOLICITAR A SUBMISSÃO DA AUTORIDADE QUE VISUALIZOU A TRANSGRESSÃO DISCILPINAR A TESTEMUNHAR MESMO ESSA AUTORIDADE FIGURANDO COMO PRESIDENTE DO PROCESSO DISCIPLINAR?

Demonstrando sua imprescindibilidade em homenagem ao contraditório e ampla defesa pode se dizer que sim.

Em recente decisão perante a 6ª Auditoria da Justiça Militar do Estado de São Paulo, o autor deste artigo impetrou Mandado de Segurança para que o acusado tivesse o direito de submeter o Presidente do PD (o qual visualizou a suposta transgressão) sob o crivo do contraditório e ampla defesa, pedindo ainda, a suspensão do PD.

Na brilhante decisão, o MM Juiz acatou o pedido em caráter liminar da seguinte forma:

(...)

XII. “In casu”, entendo pertinente a realização no PD da oitiva do Ilmo. Sr. Cap PM (...), em razão da ESSENCIALIDADE DA PROVA (e na hipótese em tela o problema jurídico se agrava, uma vez que sobredito Oficial PM intermediário é o Presidente do feito disciplinar, aquele que está a processar e que julgará o acusado, ora impetrante). g.n.

(...)

XIII. Nessa quadra (VISLUMBRAMENTO DA ESSENCIALIDADE DA PROVA), PONTIFICO QUE O ILMO. SR. CAP PM (...) SE ACHA MENCIONADO NO PRÓPRIO TERMO ACUSATÓRIO DO FEITO DISCIPLINAR EM TESTILHA, TENDO PRESENCIADO A (EVENTUAL) TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR POR PARTE DO ACUSADO (ora impetrante). g.n.

XV. Nesse prumo (e sob os auspícios do princípio da ampla defesa – artigo 5º, inciso LV, da Lei Mãe), assevero que o posicionamento prodrômico deste juízo é no sentido do cabimento da colheita oral probante almejada pelo acusado (ora impetrante).

XVI. Pois bem.

XVII. Com espeque em todo o acima esposado, DEFIRO A TUTELA CAUTELAR E DETERMINO A SUSPENSÃO DO TRÂMITE DO PROCEDIMENTO DISCIPLINAR (PD) Nº 24BPMI-68/16/22.

XVIII. Comunique-se, “incontinenti”, a Administração Militar, devendo informar a este Primeiro Grau Cível Castrense, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sobre as providências adotadas. (...) (Processo nº 0800006-04.2023.9.26.0060 Controle nº 8.742/2023 Mandado de Segurança (com pedido de medida liminar).

(...) g.n.

DICA IMPORTANTE:

No campo “Casos de suspeição do juiz” previsto no Código de Processo Penal Militar, está previsto no Art. 38, alínea “e” que:

Art. 38. O juiz dar-se-á por suspeito e, se o não fizer, poderá ser recusado por qualquer das partes:

e) se tiver dado parte oficial do crime;

Já o § 2º do art. 1º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13 prevê que:

§ 2º - A autoridade competente para aplicação da sanção disciplinar que presenciar o cometimento de transgressão formalizará o Termo Acusatório, observando-se o contido no parágrafo anterior.

No Campo “Conflito aparente de normas” da I-16 PM está previsto no § 1º que:

§ 1º - No caso concreto, se houver divergência entre as normas, prevalecerá a de maior hierarquia.

Se o juiz pode ser recusado por qualquer das partes se tiver dado parte oficial do crime na condição de suspeito como que o Oficial de Polícia pode visualizar e confeccionar Termo Acusatório, presidindo, instruindo e julgando o feito?

Trata-se de matéria a ser alegada desde o início dos requerimentos da defesa que jamais deverá passar em branco pelo defensor ou até mesmo pelo militar do Estado em sua própria autodefesa.

Importante lembrar que todas e qualquer nulidade deverá constar na Ata de Sessão/Audiência. As chamadas nulidades absolutas podem ser alegadas a qualquer momento enquanto as nulidades relativas devem ser apontadas no ato sob pena de preclusão. Em todos os casos há que se demonstrar prejuízo ao acusado.

A Súmula 473 do STF prescreve que “a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”. É a Administração Pública exercendo seu poder de autotutela!

E QUANDO A PRÓPRIA AUTORIDADE DISCIPLINAR FOR A OFENDIDA?

Prevê o § 3º do Art. 1º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13 que a autoridade ofendida deverá encaminhar a comunicação disciplinar à autoridade imediatamente superior para conhecimento e adoção das medidas disciplinares decorrentes.

CRÍTICAS: Deveria também realizar o procedimento acima a autoridade disciplinar que tomar conhecimento da transgressão disciplinar ao invés de confeccionar Termo Acusatório e realizar a comunicação disciplinar nos termos do art. 28 do RDPM evitando hipertrofia da imparcialidade por suspeição ou impedimento.

O que ocorre na verdade é um alargamento do poder. Vejamos o que diz o § 4º do art. 1º: Não constitui causa de impedimento o fato de a autoridade ter adotado previamente as medidas sumaríssimas relativas à Investigação Preliminar.

IMPORTANTE: Abuso de poder é gênero de qual são espécies excesso de poder e desvio de poder.

O QUE SE ENTENDE POR TERMO ACUSATÓRIO (TA)?

Após instaurado Procedimento Disciplinar (PD) devidamente publicado (princípio da publicidade), o acusado tomará ciência (direito a informação) do Termo Acusatório que é o documento confeccionado pela Autoridade com competência disciplinar constando a descrição dos fatos com todas as suas circunstâncias e precisa delimitação dado como transgressão, devidamente acompanhado de seu enquadramento como falta leve, média ou grave (caput do art. 13 do RDPM).

Súmula 641 do STJ: a portaria de instauração do processo administrativo disciplinar prescinde da exposição detalhada dos fatos a serem apurados.

IMPORTANTE: E SE EU NÃO FOR MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO?

A resposta é muito simples, todo processo disciplinar possui uma acusação formal, possui a norma interna corporis regulamentando, prazo para o acusado apresentar os requerimentos da defesa ou defesa prévia, a instrução para oitiva de testemunhas e qualquer prova em direito admitido e ao final, prazo legal para o oferecimento de Defesa Final ou Memoriais orais ou escrito.

Todas as nulidades podem ser trabalhadas em processo disciplinar de qualquer Estado com fundamento no art. 5º, LV da Constituição Federal conforme já estudado. Basta um olhar atento para a quebra da imparcialidade da autoridade e caso ocorra, poderá constar na Ata de Audiência/Sessão.

Recebido o Termo Acusatório, o acusado exercerá seu direito de defesa através de advogado inscrito na OAB (contratação facultativa – Súmula 5 do STF) ou promoverá sua autodefesa em audiência designada pela Administração Pública em um prazo de 10 (dez) dias.

Dispõe o § 2º do art. 3º que o acusado poderá levar à audiência de instrução de julgamento até 3 (três) testemunhas. No caso de agente público a própria Administração Pública o notificará desde que o acusado solicite até 4 (quatro) dias antes da audiência previamente marcada.

Por óbvio, o miliar do Estado poderá requerer a juntada de prova documental de que não tenha acesso, oriundo da Polícia Militar.

Súmula 591 do STJ: É permitida a “prova emprestada” no processo administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e respeitados o contraditório e a ampla defesa.

PERGUNTA: E NO CASO DE INDEFERIMENTO?

R: Poderá o acusado suscitar cerceamento de defesa pela ofensa ao princípio da ampla defesa e contraditório, demonstrando sempre a imprescindibilidade da prova.

No dia e horário designado para a audiência de instrução e julgamento, a autoridade Presidente ou delegada dará início a instrução do feito qualificando a testemunha de acusação (sempre ouve as de acusação primeiro) e em seguida perguntará a defesa se irá contradita-la, fato que poderá torna-la desobrigada de dizer a verdade sob as penas da lei.

Sendo dito que não pelo defensor ou acusado o feito prosseguirá com o alerta à testemunha em dizer a verdade sob as penas de ser processado pelo crime de falso testemunho. Caso a testemunha é parentesco com o acusado, amigo íntimo ou inimigo passa-se a ouvi-la na condição de informante.

Após a oitiva das testemunhas da acusação, caso não há testemunhas informantes ou referidas para ser ouvidas em audiência próxima, passa-se a oitiva das testemunhas da defesa, oportunidade em que também poderá ocorrer contradita por parte da Administração Pública.

IMPORTANTE: Normalmente as audiências não são gravadas, apesar da autorização expressa no artigo 13: “Será válido no Procedimento Disciplinar o uso de meios eletrônicos, assim compreendidos como qualquer forma de captura de dados de som e imagem e armazenamento de arquivos digitais, para o registro do Procedimento Disciplinar, não sendo dispensado, entretanto, o termo de audiência”. Dessa forma é importante pedir para o escrivão, sempre por intermédio do Presidente ou autoridade delegada, a leitura da forma como foi inserida a pergunta e resposta. As vezes por algum lapso pode ocorrer de esquecer a inserção de informação importante dita pelas partes em audiência.

O art. 204, Parágrafo único do Código de Processo Penal prevê:

Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.

Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.

Por sua vez, o § 3º do art. 4º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13 também prevê o mesmo direito da testemunha a ser observado: “O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito, não lhe sendo vedado, entretanto, breve consulta a apontamentos”.

Uma prova importante a ser trabalhada com muita prudência é a acareação. Acareação é o confronto entre as partes que ficarão “cara a cara”, sendo admitido entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas, entre acusado ou testemunhas e a pessoa ofendida, e entre as pessoas ofendidas, sempre que divergirem, em suas declarações sobre fatos ou circunstâncias relevantes (§ 8º do art. 4º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13).

Após o encerramento das testemunhas da defesa, caso não há testemunhas referidas ou informantes para submeter ao contraditório em outra audiência no caso de deferimento da autoridade competente para instruir o feito, passa-se ao interrogatório do acusado.

O interrogatório do acusado é o momento em que ele promoverá sua própria defesa caso queira, oportunidade em que deverá ser alertado pelo Presidente do feito ou autoridade delegada acerca de seus direitos constitucionais como o de permanecer calado e de não responder perguntas que lhe forem formuladas, sendo que o silêncio não importará em confissão e nem poderá ser interpretado em prejuízo da defesa.

PERGUNTA: O ACUSADO PODERÁ RESPONDER SOMENTE AS PERGUNTAS DA DEFESA?

A resposta é SIM. Conforme já decidido pelo STJ no Habeas Corpus nº 639247/SP, sob o entendimento de que o direito do acusado a possibilidade de autodefesa não se confunde com o direito ao silêncio e o de não produzir provas contra si mesmo (STJ - HC: 639247 SP 2021/0005953-1, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: DJ 16/08/2021).

O interrogatório é o dia do réu no Tribunal (seu “day in Court”). Trata-se da única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário (STJ. 6ª Turma. REsp 1825622/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 28/10/2020).

É ilegal o encerramento do interrogatório do paciente que se nega a responder aos questionamentos do juiz instrutor antes de oportunizar as indagações pela defesa.STJ. 6ª Turma. HC 703.978-SC, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), julgado em 05/04/2022 (Info 732).

É a homenagem ao princípio da subsidiariedade previsto no § 4º do art. 4º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13:

§ 4º - No Procedimento Disciplinar aplicam-se subsidiariamente às testemunhas, no que couber, o previsto nos artigos 202 a 225 do Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal) e nos artigos 347 a 367 do Decreto-lei 1.002, de 21 de outubro de 1969 (Código de Processo Penal Militar).

É POSSÍVEL A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA?

A Súmula 611 do Superior Tribunal de Justiça é clara, vejamos:

Súmula 611 do STJ: Desde que devidamente motivada e com amparo em investigação ou sindicância, é possível a instauração de processo administrativo disciplinar com base em denúncia anônima, em face do poder-dever de autotutela imposto à Administração.

O art. 5º, § 5º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13 aponta que “...durante o interrogatório, apenas por questão de ordem, não interferirá nas perguntas feitas pelo presidente/encarregado da instrução...”.

E NO CASO DE ILEGALIDADE DURANTE O INTERROGATÓRIO?

A qualquer momento o defensor ou o acusado pode se ver diante de ilegalidades por parte da Administração Pública como por exemplo, pergunta de fatos que não constam na portaria acusatória e muito menos no conjunto probatório.

Ocorrido fato semelhante, é direito do defensor além de interferir para fazer cessar a ofensa ao contraditório também solicitar a autoridade presidente para constar na Ata de Audiência a fim de alegar nulidade para usar como matéria de defesa.

O próprio Parágrafo único do artigo 6º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13 prevê que “Se a nova tipificação se fundar em fatos novos, a autoridade policial-militar competente, na própria audiência, exceto quando a instrução ocorrer nos moldes do § 1º do artigo 4º acima, aditará o termo acusatório, podendo arrolar até outras 3 (três) testemunhas de acusação, e designará nova audiência de instrução e julgamento, para a qual todos sairão intimados, podendo o acusado ou seu defensor apresentar outras 3 (três) testemunhas de defesa, procedendo-se então na forma do disposto nos artigos 4º e 5º desta Portaria”.

Não havendo a necessidade de aditar o Termo Acusatório, a autoridade competente concederá ao acusado ou seu defensor 10 (dez) minutos para suas alegações finais orais prorrogáveis por mais 5 (cinco) proferindo decisão em seguida salvo se a autoridade Presidente delegou a instrução do feito, oportunidade em que ocorrerá a decisão do feito depois.

As alegações finais orais poderão ser convertidas em alegações finais escritas levando em consideração a complexidade da causa e o número de acusados pelo prazo de 5 (cinco) dias.

A autoridade policial militar poderá reconhecer alguma causa de justificativa prevista no art. 34 do RDPM:

Artigo 34 - Não haverá aplicação de sanção disciplinar quando for reconhecida qualquer das seguintes causas de justificação:

I - motivo de força maior ou caso fortuito, plenamente comprovados;

II - benefício do serviço, da preservação da ordem pública ou do interesse público;

III - legítima defesa própria ou de outrem;

IV - obediência a ordem superior, desde que a ordem recebida não seja manifestamente ilegal;

V - uso de força para compelir o subordinado a cumprir rigorosamente o seu dever, no caso de perigo, necessidade urgente, calamidade pública ou manutenção da ordem e da disciplina.

Caso não seja reconhecida qualquer causa de justificativa prevista no art. 34 do RDPM, a autoridade, nos limites de sua competência passará a observar o art. 33 a 48 do RDPM.

Quando julgar cabível (poder discricionário) a autoridade poderá requerer a instauração de processo regular em desfavor do acusado mesmo com o Procedimento Disciplinar (PD) em andamento, ensejando o seu arquivamento para apurar a idoneidade moral e profissional de permanência na corporação em PAE, PAD, CD ou CJ.

Em simples conceituação, processo regular é a instauração de PAE (militar do Estado em estágio probatório); PAD (militar do Estado com menos de 10 (dez) anos de serviços prestados); Conselho de Disciplina (militar do Estado com mais de 10 (dez) anos) e Conselho de Justificação (para oficiais) a fim de apurar se possui idoneidade moral e profissional para permanecer nos quadros da corporação, é o que prevê o Parágrafo único do art. 8º da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13:

Parágrafo único - A autoridade policial-militar não aplicará a sanção disciplinar quando julgar cabível a instauração de Processo Regular e remeterá os autos à autoridade superior para deliberação.

Conforme está previsto no art. 10 da Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13 “a decisão da autoridade instauradora do Procedimento Disciplinar, independente do mérito do julgamento, deverá ser submetida à aprovação de ato pelo Comandante de Unidade...”.

FATO CURIOSO: No caso de recurso de Reconsideração de Ato interposto dentro do prazo de 5 (cinco) dias (contado a partir da publicação da decisão de motivação) após a aprovação do Oficial na função de Comandante de Batalhão contra decisão do Oficial na função de Comandante de Companhia, será enviado novamente todo Procedimento Disciplinar a apreciação do próprio Comandante de Batalhão a fim de que se manifeste sobre o recurso previsto no art. 57 do RDPM.

Artigo 57 - O pedido de reconsideração de ato é recurso interposto, mediante parte ou ofício, à autoridade que praticou, ou aprovou, o ato disciplinar que se reputa irregular, ofensivo, injusto ou ilegal, para que o reexamine.

Na fase de recurso, caso o recorrente não apresente fatos novos que modifique a decisão anteriormente proferida, o pedido interposto não será atendido.

Artigo 58 - O recurso hierárquico, interposto por uma única vez, terá efeito suspensivo e será redigido sob a forma de parte ou ofício e endereçado diretamente à autoridade imediatamente superior àquela que não reconsiderou o ato tido por irregular, ofensivo, injusto ou ilegal.

Não diferente, o Recurso Hierárquico interposto a autoridade superior deixa de ser conhecido nas mesmas condições do recurso de Reconsideração de ato.

PERGUNTA: CASO NÃO SEJA RECONHECIDO OS RECURSOS PRÓPRIOS HÁ OUTRA POSSIBILIDADE DE IMPUGNAR A DECISÃO?

Sim! Através do chamado Recurso Impróprio. É o que autoriza o art. 62 do RDPM em que prescreve o direito do interessado em apresentar PEDIDO DE REVISÃO do ato no prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da publicação que se pretende invalidar, oportunidade em que poderá ocorrer uma das seguintes hipóteses: I - retificação; II - atenuação; III - agravação; IV - anulação.

O excesso de prazo gera nulidade do processo administrativo?

R: Súmula 592 do STJ: O excesso de prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar só causa nulidade se houver demonstração do prejuízo à defesa.

CONCLUSÃO

O processo administrativo como regra geral possui em sua primeira fase a acusação formal que deverá ser confeccionada respeitando a Súmula 641 do STJ, a defesa prévia a ser apresentada no prazo de 05 (cinco) dias e a defesa final no mesmo prazo legal a depender de cada órgão da Administração Pública.

Ao lado da defesa inicial e final, um dos momentos mais importantes e cruciais para a defesa são as audiências de oitiva das testemunhas da acusação e da própria defesa (AIJ – audiência de instrução e julgamento).

Dentro dessas audiências nascem momentos mágicos para o acusado e/ou seu defensor e caso estejam atentos certamente poderão somar elementos importantes para instruir a defesa final rebatendo com maior ênfase a portaria acusatória.

Conduta do administrador como induzimento de testemunha, perguntas prontas, a transcrição da resposta da testemunha de forma equivocada no depoimento e a manifestação pessoal dessa mesma testemunha são condutas que merecem atenção e registro em Ata de Audiência com intuito de suscitar nulidade. Comum é o indeferimento de perguntas e reperguntas por parte do Presidente do feito.

Quando uma testemunha conclui suas declarações assinando seu depoimento em seguida é liberada pela autoridade. Se trata de erro clássico a ser observado pela defesa pelo motivo da próxima testemunha a ser ouvida contradizer o que a primeira testemunha narrou, gerando o direito de acareação como meio de conquista de prova.

A defesa do militar do Estado no dia da audiência começa desde a chegada na unidade para atuação. Pode acontecer de alguma testemunha estar sendo orientada pelo administrador fato que enseja a quebra da imparcialidade e ofensa ao princípio legalidade.

A atenção nesses e em outros detalhes certamente trará segurança na defesa do acusado, repercutindo em minimizar erros para uma eventual punição administrativa.

Caso ocorra algum ou alguns desses eventos, o simples pedido de forma respeitosa para constar em Ata de Audiência está guarnecido pelo direito de defesa, em especial, o devido processo legal.

Referências:

Portaria do Comandante Geral CORREGPM-1/360/13.

Lei Complementar 893 de 9 de março de 2001 (RDPM).

“Não há lugar para a sabedoria onde não há paciência”.

Santo Agostinho